Como primera aproximación al tema, diremos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió la tradicional forma de llamar a las personas físicas, al denominarlas personas "humanas".
La anterior definición de personas físicas, establecía que a la misma pertenecían todos aquellos entes con signos característicos de humanidad.
Hoy día al llamarlas "personas humanas" en forma implícita se refiere a todas aquellas que posean signos característicos de humanidad. Diferenciándolas de este modo de las Personas Jurídicas, de las que ya hablaremos mas adelante.
Comienzo de la existencia de la Persona Humana: el artículo 19 CCC dispone: “ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
La reforma mejora la redacción de los arts. 63 y 70 del Código Civil de Vélez Sarsfield y se ajusta a lo que ya reconoce la tradición jurídica Argentina en el sentido que la vida comienza desde la concepción, dentro o fuera del seno materno. Esto en relación a las nuevas formas de reproducción. Toda vez que el anterior Código establecía que la existencia comenzaba con la concepción "en el seno materno".
De todas formas, lo destacable es que la existencia humana comienza CON LA CONCEPCIÓN. La unión de los gametos femeninos y masculinos, entendida como fecundación. En ese momento, existe un ser humano en estado embrionario”.
Debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos o su utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación.
Manipulación genética: el articulo 57 dispone: “ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”. El artículo resulta de importancia para marcar un límite a las biotecnologías aplicadas a la vida humana impidiendo todo tipo de manipulación genética sobre ese embrión que ha sido creado, cualquiera sea el motivo de la misma.
¿Porqué no se permite la manipulación genética del embrión? Pues bien, a los fines del reconocimiento de la personalidad, el artículo 57 es consistente con la interpretación del art. 19, que sostiene que la existencia comienza con la fecundación, pues en la fecundación se termina de conformar el código genético propio e irrepetible que acompaña a la persona humana durante toda su vida. Y una “alteración genética del embrión” solo podría realizarse extracorpóreamente, de modo que ese embrión tiene derechos personalísimos y, por tanto, es persona.
Técnicas de fecundación artificial: el nuevo código civil regula los efectos filiatorios de las técnicas de fecundación artificial casi sin poner límites, permitiendo la donación anónima de gametos y estableciendo la voluntad procreacional como criterio rector. Estableciendo un tercer vínculo filial, el natural, el adoptivo y la voluntad procreacional. También establece que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.
Fecundación post-mortem: se ha quitado el contenido del art. 563 del anteproyecto originario que contemplaba la fecundación post-mortem y se ha afirmado que ello se realiza con la finalidad de excluir esta práctica.
Conclusiones : Se reconoce a la concepción como el primer momento de existencia de la persona humana, y no se distingue según el lugar de concepción entendida como fecundación. Se puede afirmar que el embrión no implantado es persona desde la concepción, aunque una ley especial dictará lo relativo a su protección en las técnicas de fecundación artificial. Se han simplificado las normas sobre capacidad y representación, aclarando que la persona por nacer se encuentra comprendida en el sistema general de capacidad.
Subrogación: Si bien se ha quitado la referencia explícita a la maternidad por sustitución (subrogación) y se ha expresado la voluntad de excluir este tipo de prácticas del nuevo Código modificando el art. 562 que ahora dispone:
“ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Jurisprudencialmente, ya ha habido fallos que la han receptado, declarando inconstitucional este artículo.
Derecho a la identidad en las técnicas de fecundación artificial: se mantiene el anonimato de la donación de gametos y el acceso muy restringido a los datos genéticos de la identidad del dador. Ello con la salvedad de que por razones médicas sea necesario conocer la identidad del donante. De lo contrario se deja expresamente establecido que no existe vínculo filial entre el nacido por estas técnicas y el donante.
El nuevo CCC establece, sin embargo, que es el derecho de los nacidos con estas técnicas, ser informados acerca de su procedencia.
En relación a la época de la concepción, retomando los artículos 76 y 77 del Código Civil, el nuevo Código dispone: “ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos (300) días y el mínimo de ciento ochenta (180), excluyendo el día del nacimiento”. El artículo 20 casi no presenta diferencias con la redacción vigente de los mencionados artículos. El texto sigue teniendo aplicación en la multiplicidad de situaciones que se refieren a la posible presunción de filiación matrimonial y extramatrimonial.
El nacimiento con vida y la personalidad El otro artículo que se ubica en el capítulo sobre el comienzo de la existencia de la persona es el 21 que dispone: “ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. ”Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.
Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida”. La norma es consecuencia lógica de la regla del artículo 19. Tambien es posible la impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley: “ARTÍCULO 592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer”. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
Hay que aclarar que también la persona por nacer puede ser titular de alimentos y que el hecho de que se permita discutir la filiación prenatalmente señala que el momento decisivo para la configuración de los vínculos filiatorios es el de la concepción.
Fin de la Existencia de la Persona por Nacer: su existencia finaliza con el nacimiento. Con la salvedad de que si nacieren sin vida, es como si nunca hubiesen existido a los fines de transferencia de derechos sucesorios.
La persona por nacer y las sucesiones: Entre las normas vinculadas con la persona por nacer tenemos que mencionar el artículo referido a los herederos: “ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante: ”a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; ”b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; ”c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561, es decir cuando ya se ha firmado el consentimiento informado.
Fin de la existencia humana: La existencia de la persona humana finaliza con la muerte natural.
Eutanasia: el artículo 60 al regular las directivas anticipadas aclara: “…Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas“. De esta manera, se mantiene la prohibición de la eutanasia conforme a la actual redacción de la ley 26529 que regula los derechos de los pacientes. Sin embargo, en el artículo 59 del nuevo Código Civil se ratifica lo dispuesto por la ley 26742 de muerte digna y se permite la renuncia a la “alimentación y la hidratación”, en lo que constituye una forma de eutanasia pasiva.
Personas Adolescentes
Hemos hablado ya de la Persona Humana y de la Persona por Nacer. Resta hacerlo con relación a las PERSONAS ADOLESCENTES. Esta nueva categoría de personas legislada por el CCC, que son aquellas comprendidas entre los 13 y los 18 años, momento en el cual comienza la mayoría de edad.
Veamos que dice el nuevo código en relación a los menores y adolescentes:
Veamos que dice el nuevo código en relación a los menores y adolescentes:
“ARTICULO
25.- Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código
denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.”
El artículo 26 sienta el principio que
acabamos de enunciar, es decir el del ejercicio progresivo de derechos en forma
autónoma, para los menores de edad. Si bien, sienta la regla de la
representación legal, en cabeza de padres o tutores, para el ejercicio de los
derechos del menor de edad, también establece que acorde a la edad y al grado
de madurez, estos podrán ir ejerciendo por sí solos los actos que les permite la
ley.
De dicha definición surge que menores
son todos los que habiendo nacido, no han cumplido 18 años. Y dentro de ellos,
los que tienen de 13 a 18 años son llamados adolescentes. No es algo que sea
nuevo, pero si lo es el hecho de que se los incluya en el código y sobre todo
el concepto de autonomía progresiva que incluye y ya veremos de que se trata.
En este sentido el nuevo Código Civil Unificado se orienta en la misma línea que la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí se desprende el concepto de "capacidades progresivas" o "autonomía progresiva".
El CCC otorga a los adolescentes, es decir a los mayores de 13 años, mayores capacidades para decidir en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo a su madurez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En ello consiste la capacidad progresiva". Lo que se busca es garantizar la participación del menor en determinados actos jurídicos, lo que implica, en la práctica, ampliar su capacidad de obrar.
En el artículo 26 del proyecto, redactado por la Comisión de Reformas que encabeza elpresidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti, se define al adolescente como la "persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años". Desde esa edad y hasta los 16, el nuevo Código estipula que el adolescente "tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física". Luego de los 16 años, "el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo"
Así dice el ARTICULO 26: " Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo".
De este modo, el Nuevo Código no sólo se ocupa de los aspectos físicos de los jóvenes. También se contemplan otros derechos, por ejemplo, a la hora de conocer su identidad biológica.
"El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes", reza el artículo 596. "El proyecto de Código Civil protege el derecho de conocer los orígenes cuando se trata de una adopción y lo prohíbe cuando se trata de fertilización asistida o maternidad por otro", aclara Medina.
Estas capacidades progresivas sirven, a su vez, como base para garantizar el voto a partir de los 16 años, que por ahora es solo OPTATIVO.
Seguidamente se reconoce a los menores, en forma expresa, el derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona.
Finalmente, la segunda parte del mencionado artículo 26 presume que el adolescente entre 13 y 16 años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
La distinción entre los conceptos de tratamientos invasivos o riesgosos y tratamientos que no lo son será trabajo de los jueces quienes, para el caso particular, deberán establecerlo. Ello así porque, por ejemplo, algo que puede parecer inofensivo o no invasivo para algunas personas, puede no serlo para otras. Así, un simple tatuaje en el cuerpo o la ingesta de una aspirina puede causar, en determinadas personas, riesgos severos en su salud.
Seguidamente, el nuevo código se ocupa, en los artículos 27 a 30, de la emancipación y la habilitación al menor que obtuvo título profesional para el ejercicio de su profesión sin necesidad de autorización, pudiendo administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y estar en juicio civil y penal por cuestiones vinculadas con ella. Todas cuestiones que mantienen la regulación vigente en el código que nos rige al momento.
Corresponde resaltar una cuestión fundamental para entender e todo el régimen del menor edad que trae el nuevo Código Civil y Comercial. Y es que el sistema está teñido por tres grandes enunciados o principios generales que funcionan como ejes en los que se asienta todo el sistema. Ellos son: a) El interés superior del niño, entendido como garantía que poseen los menores a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, teniendo en miras lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico; b) La autonomía progresiva, que revela que son los niños quienes deben ejercer sus derechos de acuerdo con su edad y grado de madurez, y c) El derecho del menor a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado. Tales principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño y que han sido tomados desde hace tiempo por la jurisprudencia argentina, haciendo camino, hoy quedan plasmados -con gran acierto- en el nuevo Código Civil y Comercial de la República.
Se puede decir que
al adolescente se le brindan ciertas aptitudes, particularmente relacionadas
con los derechos personalísimos (derechos que están unidos íntimamente a la
persona, como por ejemplo a la salud, intimidad, imagen, honor, etc.), porque a
partir de esa condición se presumen ciertas competencias relacionadas con
decisiones privativas de su persona.
El artículo 26 del
nuevo código prescribe que la persona menor ejerce sus derechos a través de sus
representantes (por ejemplo los padres). No obstante, aquel menor que cuente
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí mismo los actos que
le son permitidos por el ordenamiento. Igualmente, puede contar con su propia
asistencia letrada en caso de conflicto de intereses con sus representantes.
Aquí se observa con nitidez el concepto de la “autonomía progresiva” que
implica la asunción por los niños y adolescentes de diversas funciones
decisorias según su grado de desarrollo y madurez.
Seguidamente se reconoce a los menores, en forma expresa, el derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona.
Finalmente, la segunda parte del mencionado artículo 26 presume que el adolescente entre 13 y 16 años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
La distinción entre los conceptos de tratamientos invasivos o riesgosos y tratamientos que no lo son será trabajo de los jueces quienes, para el caso particular, deberán establecerlo. Ello así porque, por ejemplo, algo que puede parecer inofensivo o no invasivo para algunas personas, puede no serlo para otras. Así, un simple tatuaje en el cuerpo o la ingesta de una aspirina puede causar, en determinadas personas, riesgos severos en su salud.
Seguidamente, el nuevo código se ocupa, en los artículos 27 a 30, de la emancipación y la habilitación al menor que obtuvo título profesional para el ejercicio de su profesión sin necesidad de autorización, pudiendo administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y estar en juicio civil y penal por cuestiones vinculadas con ella. Todas cuestiones que mantienen la regulación vigente en el código que nos rige al momento.
Corresponde resaltar una cuestión fundamental para entender e todo el régimen del menor edad que trae el nuevo Código Civil y Comercial. Y es que el sistema está teñido por tres grandes enunciados o principios generales que funcionan como ejes en los que se asienta todo el sistema. Ellos son: a) El interés superior del niño, entendido como garantía que poseen los menores a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, teniendo en miras lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico; b) La autonomía progresiva, que revela que son los niños quienes deben ejercer sus derechos de acuerdo con su edad y grado de madurez, y c) El derecho del menor a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado. Tales principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño y que han sido tomados desde hace tiempo por la jurisprudencia argentina, haciendo camino, hoy quedan plasmados -con gran acierto- en el nuevo Código Civil y Comercial de la República.
Fin de la existencia del Adolescente: A los 18 años, al adquirir la mayoría de edad.
Dice el ARTICULO
27.- “Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad.
La persona
emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas
en este Código.”
Reproducción
Responsable. Progenitores Adolescentes Responsabilidad de los padres de estos
¿A qué llamamos reproducción
responsable? : a aquella que se realiza con la finalidad de traer una nueva
vida a este mundo, sabiendo que se han adquirido las capacidades económica,
afectiva y madurativa, que posibilitan dar a ese niño que va a nacer, un
entorno de cuidado, protección y salud que le permitan un óptimo desarrollo y
evolución hasta convertirse en adulto.
Es decir, el acento debe estar puesto
en esa vida que va a comenzar.
Una reproducción responsable es
aquella que se realiza en forma planificada, y para ello es necesario
informarse acerca de los distintos sistemas y posibilidades de métodos
anticonceptivos y de cuidado de la salud que se encuentran disponibles
actualmente. A tales efectos es bueno informarse y conocer acerca de ellos y
buscar la guía y el consejo de un adulto cercano que pueda explicar beneficios
y contraindicaciones de cada uno de ellos.
En el caso de aquellos adolescentes
que afrontan una paternidad o maternidad, el nuevo Código Civil y Comercial,
establece los siguientes lineamientos generales en su artículo 644, a saber:
“ Los
progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen
la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo
su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales
para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del
progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño,
como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas
que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus
derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento
más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de
uno de los progenitores no modifica este régimen.”
Es novedoso el Código Civil y Comercial en este aspecto,
legislando sobre una materia que en la actualidad es bastante frecuente y
carecía de marco normativo regulatorio.
En primer término, establece el art. 644, que la responsabilidad
parental, que “es el conjunto de deberes
y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado”, corresponde en
principio a los adolescentes que han concebido esa nueva vida, dando en este
sentido y como principio rector un marco de igualdad al de cualquier tipo de
vínculo filial.
Aunque hace en el párrafo siguiente la salvedad
de que los padres o tutores de un progenitor adolescente pueden
oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo. De esta manera, se vuelve a
poner el acento en esa vida que ha surgido, y se busca proteger al niño. Dando
la posibilidad de que los adultos sean los que en último término tomen
decisiones sobre actos que pueden ser perjudiciales para el niño.
También da la posibilidad de
intervención para aquellos casos en los que el progenitor adolescente, omite
realizar acciones necesarias para el desarrollo del niño. Y aquí se refiere a
acciones que tiendan a preservar la salud del niño, su cuidado integral,
educación y evolución.
El tercer párrafo, avanza un poco más
en proteger el interés superior del niño, de la mano de lo que establece la
Convención sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, en el sentido
de que establece que el CONSENTIMIENTO del progenitor adolescente debe
integrarse con el de sus padres o tutores cuando se trate de situaciones
trascendentes para la vida del niño, como ser su adopción, intervenciones
quirúrgicas con riesgo de vida o actos que puedan lesionar sus derechos. E
indica que en caso de falta de acuerdo entre el progenitor adolescente y sus
propios padres o tutores, quien deberá decidir sobre la cuestión es el Juez de
Familia, con el procedimiento mas breve que exista.
Por último, señala la norma que la
plena capacidad de uno de los progenitores adolescentes no modifica todo lo que
hemos explicado. Es decir, que si uno de los progenitores adolescentes adquiere
la edad de 18 años o se emancipa, ello no modifica el sistema de protección
creado por el art. 644. Para que ello sucediera ambos progenitores deberían
adquirir la plena capacidad, por edad o emancipación. Lo que no se subsanaría
con la emancipación de matrimonio, ya que la norma es clara a este respecto, al
establecer que el sistema tutelar del art. 644 se aplica aún al caso de los
progenitores adolescentes que se encuentran casados.
FIN DE LA EXISTENCIA: MUERTE PRESUNTA
(Ausencia con presunción de fallecimiento)
Ocurre con frecuencia que una persona
desaparece de su domicilio o del lugar habitual de sus actividades, sin que se
tenga noticia alguna de ella. La simple ausencia, si el tiempo no es
prolongado, no tiene por qué dar origen a sospechas de fallecimiento, pero
cuando la desaparición se prolonga, no puede evitarse la sospecha del
fallecimiento.
Interesa distinguir tres situaciones posibles:
1) la ausencia de la persona que deja su
domicilio, pero se conoce su paradero, está en correspondencia con su familia y ha
dejado poderes suficientes para el manejo de sus bienes;
2) la ausencia de quien ha
desaparecido de su domicilio sin dejar noticias de su paradero ni poderes para la administración de
sus bienes; no hay razón todavía para presumir su muerte;
3) la desaparición se ha producido en
circunstancias tales o se ha prolongado durante un tiempo suficiente como para
hacer razonable la sospecha de la muerte: es la ausencia con presunción de
fallecimiento.
El régimen del Código Civil en materia de
ausencia resultaba anacrónico. El adelanto de la técnica, de las
comunicaciones, producido desde 1870 a nuestros días, ha cambiado totalmente el
problema.
Antiguamente, un viaje significaba siempre una
incertidumbre. No había otro medio de tener conocimiento de un naufragio que
por la circunstancia de que el barco no llegaba a destino; pero quizás era sólo
una pérdida de rumbo, o un acto de piratería del cual los tripulantes estuvieran
prisioneros. Un viaje por tierra implicaba la misma imposibilidad.
Actualmente, la radio, internet, redes
sociales, teléfonos celulares, aviones, han suprimido estos riesgos. Los medios
de comunicación y de transporte permiten saber de inmediato quienes sobreviven
en un naufragio o en un accidente de
aviación u otro cualquiera. En tiempos normales, los largos y prudentes pasos de nuestra legislación no
tenían razón de ser.
Pero si la institución de la ausencia con
presunción de fallecimiento ha disminuido de importancia e interés, en cambio,
cobra gran actualidad en caso de guerra, incendio o explosión, atentado o
cualquier otro tipo de catástrofe colectiva. Los dos últimos conflictos
mundiales lo han demostrado. Millones de personas desaparecieron sin que su
familia tuviera noticias durante años; ¿estaban muertos, prisioneros, ocultos,
o en misión secreta?. Estos problemas
originaron en los países envueltos en el conflicto una copiosa legislación
tendiente a resolverlos. Tampoco hay que olvidar, la hipótesis de persecuciones
políticas en los países en donde está suprimida la libertad de opinión, que
frecuentemente se traducen en la desaparición del adversario. O los secuestros
que tan comunes son en los países sudamericanos. También en la Argentina hubo
casos de desaparición de personas durante la última dictadura militar.
Todo ello exigía una reforma al originario
Código Civil que se hizo a través de la ley 14.394. Se legisló sobre el período
anterior a la presunción del fallecimiento, omitido en el Código; se abreviaron
los plazos; se autoriza el casamiento del cónyuge del presunto fallecido; y se
corrigió y mejoró la técnica legislativa. Los ausentes con presunción de
fallecimiento no son incapaces. El codificador,
incurriendo en un error, consideraba incapaces a los ausentes con
presunción de fallecimiento. El artículo 54, en su inciso 5° los reputaba incapaces de hecho absolutos.
El error del codificador se funda, en que la
ley ha debido organizar la representación legal de los ausentes, tal como lo
hacía también con los incapaces. Pero estas representaciones son de naturaleza
muy diversa. La de los incapaces estaba encaminada a la protección de los derechos de estos; en la ausencia, sobre todo
en el período de la posesión definitiva, los
derechos de los "representantes" pasan a un primer plano,
quedando relegados los del ausente. No puede hablarse ya de representantes,
sino de herederos.
La ley 17.711 (primer gran reforma al Código
Civil Argentino) puso fin a esta confusión de conceptos, derogando el inciso 5°
del artículo 54 y dejando claro que los
ausentes no son incapaces.
Período anterior a la declaración de
presunción de fallecimiento (simple ausencia)
Desde el momento que una persona ha
desaparecido por simple ausencia (sin que aún haya ninguna determinación
jurídica sobre su presunto fallecimiento), puede haber dejado bienes que es
necesario conservar, y que no podrían quedar abandonados.
La ley 14.394 ha contemplado esta situación,
estableciendo la posibilidad de designar un curador a los bienes. De este modo,
cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia,
sin que de ella se tenga noticia, podrá
el juez, a instancia de parte interesada, designar curador a sus bienes,
siempre que el cuidado de éstos lo exigiere (art. 15, ley 14.394). La
designación sólo procede en el caso de que el ausente no hubiere dejado
apoderado o si, habiéndolo dejado, sus poderes fuesen insuficientes o hubiere
caducado el mandato.
¿Quiénes pueden pedir la designación
de curador?: El ministerio público y toda persona que tuviere interés legítimo
respecto de los bienes del ausente (comprende a los herederos y a las personas
que tuvieran derecho a los bienes subordinados a la condición de su muerte,
también a los acreedores, los socios, etc).
En quiénes recae la designación. Serán
preferidos los parientes idóneos del ausente, en el siguiente orden: 1° El
cónyuge; 2° los hijos; 3° el padre, en su defecto, la madre; 4° los hermanos y
los tíos; 5° los demás parientes en grado sucesible.
La curatela de los bienes del ausente
termina: 1°) Por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado;
2°) Por la muerte del mismo; 3°) Por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado.
DECLARACION DE AUSENCIA CON
PRESUNCION DE FALLECIMIENTO
Términos
requeridos para la declaración de muerte presunta
1.- La simple ausencia de una persona del lugar de sus actividades y de la
residencia de su familia, no basta por sí sola para presumir el fallecimiento.
Pero si esta ausencia se prolonga durante algunos años, hacen nacer aquella
presunción.
El término difiere, según se trate de casos
ordinarios o extraordinarios.
A) Casos
ordinarios: La primera hipótesis es la de la desaparición de una persona de
su domicilio o residencia, sin que medie ningún accidente u otro hecho. La
persona se ha ido, sin que de ella se tenga noticia alguna. En este caso, la
ley presume el fallecimiento a los tres años, haya o no dejado apoderado. Se ha
reducido el plazo de seis años que fijaba el originario Código Civil. El
término se cuenta desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la
existencia del ausente (art 22 ley 14.394).
B) Casos
extraordinarios:
La ley prevé dos hipótesis en el artículo
23:
1° Cuando se hubiese encontrado en el lugar de
un incendio, terremoto, guerra u otro suceso semejante, susceptible de
ocasionar la muerte, se presume el fallecimiento del ausente si no se tuviere
noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió
o pudo haber ocurrido el suceso.
2° Si el ausente se encontrara en una nave o
aeronave naufragada o perdida, el plazo se reduce a seis meses.
Estos plazos deben contarse desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En caso de que no se sepa
con certeza el día del siniestro, se contará de la siguiente manera:
1° si se trata de la hipótesis de incendio,
terremoto, acción de guerra u otro suceso
semejante, empezará a contarse desde el día del término medio de la
época en que ocurrió;
2° si hubiera desaparecido en un buque
o aeronave, desde el último día en que se tuvo noticia de la nave perdida.
El juicio de declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento
Quiénes tienen derecho a pedir la declaración
de ausencia
Pueden pedirla todas las personas que tengan
algún derecho sobre los bienes del
ausente supeditado a la condición de su muerte.
Pueden hacerlo:
a) El cónyuge, siempre que demuestre un
interés patrimonial u otro.
b) Los presuntos herederos, legítimos
o instituidos en un testamento.
c) Los legatarios.
d) El beneficiario de un Seguro de
vida.
e) El donante, cuando la donación
hubiera sido hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario
f) El deudor de una renta vitalicia en
favor del ausente.
g) El ministerio fiscal.
Carecen de derecho a iniciar el juicio los
acreedores, tampoco pueden hacerlo los socios, el cónsul del país respectivo,
si el ausente fuera extranjero.
Designación de defensor y curador: La
primera medida que debe adoptar el juez es dar intervención al defensor oficial
de ausentes si lo hubiere; caso contrario, designará un defensor de oficio. Si
hubiese bienes, designará un curador a los mismos, siempre que el ausente no hubiera
dejado mandatario.
El administrador será puesto en posesión de
los bienes previo juramento de
desempeñar fielmente el cargo y debe rendir cuentas de su
administración.
Extremos que deben probarse: Los extremos que
deben probar los interesados en obtener una declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento, son:
a) El derecho que se posee a los
bienes del ausente, subordinado a la condición de su muerte.
b) El tiempo de la ausencia, que debe
ser mayor al fijado por la ley en cada caso.
c) Las diligencias practicadas para
averiguar la existencia del ausente. Es necesario, que se haya procurado, tener
noticias de él.
d) En el caso, del incendio,
terremoto, acción de guerra, accidente, naufragio o pérdida de la nave que el
ausente se encontraba en el siniestro. Desde luego, esta prueba es necesaria si
no han transcurrido desde la época del siniestro los tres años del término
ordinario y se quiere invocar el término breve de dos años o seis meses.
e) El juez lo citará por edictos.
Declaración
de fallecimiento presunto
Una vez cumplidos los plazos legales,
si el ausente no se presentara a la citación, el juez debe declarar su
fallecimiento presunto, fijará el día presuntivo de la muerte y dispondrá la
inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Carácter de la sentencia: no hace cosa
juzgada. La sentencia dictada por el juez tiene efectos respecto de todos los
interesados, pero no hace cosa juzgada. Cualquiera de ellos podría impugnarla y
probar que se tuvieron noticias ciertas del ausente, después de la última que
resulta de aquel juicio. Ello puede tener mucha importancia porque se altera el
día presuntivo del fallecimiento y, por consiguiente, pueden ser otros los que
tengan derecho a los bienes. Naturalmente, si el ausente reaparece, la
presunción del fallecimiento concluye.
Si el ausente o presunto fallecido
reapareciese, recobrará sus bienes en el estado que se encontrasen, sin
posibilidad de efectuar reclamo alguno.
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